こんにちは
特許実施権と損害賠償というお題で考えたいと思います。
ご存じのとおり、実施権には専用実施権と通常実施権があります。さらにいうと通常実施権でも独占的通常実施権という専用実施権に近いものがあります。
おさらいですが、損害賠償の規定自体は特許法ではなく民法でしたね。
損害賠償というのはすでに発生した侵害で実際に損失が出ているケースです。
未来の起こりうる損失は差止請求で別途、対処しなければなりません。
故意又は過失によって他人の権利又は法律上保護される利益を侵害した者は、これによって生じた損害を賠償する責任を負う。
ただし、損害の額の推定（計算）および過失の推定は特許法にあります。
特許法１０２条は長いので略します。条文集をお持ちの方はそちらをご覧ください。
（損害の額の推定等）
第百二条
特許権者又は専用実施権者が故意又は過失により自己の特許権又は専用実施権を侵害した者に対しその侵害により自己が受けた損害の賠償を請求する場合において、その者がその侵害の行為を組成した物を譲渡したときは、次の各号に掲げる額の合計額を、特許権者又は専用実施権者が受けた損害の額とすることができる。
（略）
（過失の推定）
第百三条他人の特許権又は専用実施権を侵害した者は、その侵害の行為について過失があつたものと推定する。（注 みなすではないですよ念のため）
１）特許権者
特許権者なら当然損害賠償は請求できそうですね。
しかし、特許権者が専用実施権を設定して、その契約ですべての実施権を渡している場合は自分では実施することができません。ということは損害を受けているのは専用実施権者であり特許権者ではないのです。ですからこの場合は損害賠償としては請求できません。
例外的には、専用実施権者からの実施料（ライセンス料）が減る場合は特許権者が実害があるのでその損失に関しては損害賠償を請求することは可能です。
これも契約次第で、専用実施権者から実施権と引き換えに定額を受け取った場合は、実施料は変化しませんね。
２）専用実施権者
上の考え方からすると、当然損害賠償は請求できることになります。
ただ、専用実施権は設定行為で定めた範囲内（つまり特許権者との契約の範囲）において、業としてその特許発明の実施をする権利を専有するものですから、契約で範囲が指定されているときはその範囲での損害となります。
３）通常実施権者
通常実施権者は、損害賠償を第３者に請求する立場ではありません。
特許法１０２条にも通常実施権者とは出てきませんね。
実際にはそのような場合は通常実施権を承諾した特許権者または専用実施権者に働きかけて何かしてもらえないか相談ということでしょう。実施料が減ることがわかれば何かアクションをするかもしれませんが、義務はないので任意ですね。
では、独占的通常実施権者はどのようになるのでしょうか。
これは特許法には規定はないのですが、完全な独占的通常実施権であれば、判例では損害賠償を請求することが認められています。
