こんにちは
しばらく国内優先権について考えてみたいと思います。
先の出願のみなし取下げ（取下擬制）は初めてのときはなぜ”みなし”なのか分かりにくいかと思います。
ここでの「みなし取下げ」とは簡単にいうと出願人が自分で取下げの手続きをしなくても（自動的に）取下げをしたと同様の扱いになるということです。
国内優先（４１条）では日本に基礎出願（先の出願）と国内優先権での出願（後の出願）２つの出願が並列してあるわけです。後の出願があるのだから先の出願は不要ということで取り下げるのですが、いくつか論点が点があります。
みなし取下げの条文（４２条）を見てみましょう。
（先の出願の取下げ等）
第四十二条
前条第一項の規定による優先権の主張の基礎とされた先の出願は、その出願の日から経済産業省令で定める期間を経過した時に取り下げたものとみなす。ただし、当該先の出願が放棄され、取り下げられ、若しくは却下されている場合、当該先の出願について査定若しくは審決が確定している場合、当該先の出願について実用新案法第十四条第二項に規定する設定の登録がされている場合又は当該先の出願に基づく全ての優先権の主張が取り下げられている場合には、この限りでない。
２前条第一項の規定による優先権の主張を伴う特許出願の出願人は、先の出願の日から経済産業省令で定める期間を経過した後は、その主張を取り下げることができない。
３前条第一項の規定による優先権の主張を伴う特許出願が先の出願の日から経済産業省令で定める期間内に取り下げられたときは、同時に当該優先権の主張が取り下げられたものとみなす。
条文から時期の問題と、取下げられない例外について要件をチェックしてみましょう。
１）いつ取り下げとみなすのか？
４２条１項には先の出願の日から経済産業省令で定める期間を経過した時
とあります。具体的に省令で定められている期間は１年４月です。
優先期間は出願の日から１年なのにこの期間は１年４月なの？と疑問に思うかもしれません。
たしかに国内優先権は１年以内に出願をしないといけないのですが、その国内優先権主張を取下げ（この取下げは先の出願「基礎出願」の取下げではありません、優先権主張の取下げです。この２つは混乱しやすいのでご注意ください）ができる期間が１年後からさらに４月あります。つまり、先の出願から１年４月後に、出願人が国内優先権主張をすることがが確定しますので、そのタイミングをもって基礎出願（先の出願）の取下げとみなされるわけです。
わざわざ国内優先権で出願したのにその主張を自分から取り下げるケースはあるの？優先権出願した時点で取り下げればいいのに、と思うかもしれませんが、先の出願と後の出願が内容的に独立していて別の出願としてそれぞれ扱った方が望ましいことが後で判明することもあります。
２）先の出願を取り下げることができる状態なのか？
取り下げるにも、要件的に取り下げようがない場合があります。
４２条１項ただし書きにできないケースが列挙されていますので見てみましょう。
- 当該先の出願が放棄され、取り下げられ、若しくは却下されている場合
- 当該先の出願について査定若しくは審決が確定している場合、
- 当該先の出願について実用新案法第十四条第二項に規定する設定の登録がされている場合
- 当該先の出願に基づく全ての優先権の主張が取り下げられている場合
とあります。
（前の記事の４１条では国内優先権で出願できないケースを話しましたが、この記事の４２条１項ただし書きでは取下げできないケースです。条文の表現が似ているので混乱しやすいですが。）
４２条１項ただし書きには列挙されていないのですが、取り下げることができないケースに経済安全保障推進法の保全指定というのがあります。これは次回に説明したいと思います。
